Iso
Chaitz Scherkerkewitz(1)
III
- DA NECESSÁRIA SEPARAÇÃO IGREJA-ESTADO
De
início podemos notar uma falta de sintonia entre a nossa fala inicial, embasada
no texto constitucional, e o que ocorre cotidianamente no Brasil.
Como
é possível se falar que não existe uma religião oficial quando ao abrir-se
qualquer folhinha nota-se a existência de feriados oficiais de caráter
religioso. E mais, de caráter santo para apenas uma religião (v.g. dia da
padroeira do Brasil e finados).
Se
existe uma separação entre o Estado e a Religião, será que seria
constitucionalmente possível a existência desses feriados? E como ficam as
datas santificadas das outras religiões: o ano novo judaico, o ano novo chinês,
o período de jejum dos muçulmanos etc.?
Tal
questionamento está sendo feito atualmente pela Igreja Universal do Reino de
Deus. É uma pena que as atitudes da mencionada Igreja estejam também envoltas
em um manto de intolerância religiosa, sendo a discussão sobre a existência dos
dias santificados encarada como uma "vingança" contra a imagem da
padroeira do Brasil. Tal questionamento deveria ser feito no âmbito frio e
racional da Constituição, sem o apelo a lutas religiosas, perseguições etc.
Porém
é bom que se ressalte que Konvitz, citando o Justice Douglas, afirma que a
separação entre o Estado e a Igreja não é absoluta. Ela é limitada pelo
exercício do poder de polícia do Estado(19) (e por outros poderes
constitucionalmente atribuídos a este) e pelas práticas amplamente aceitas como
símbolos ou tradições nacionais e que não seriam abolidas pela população mesmo
que não gozassem de apoio estatal.(20)
Portanto,
se a existência desses feriados é de constitucionalidade duvidosa, tal
realidade é plenamente defensável face ao apego que a maioria da população tem
a essas tradições, sendo que, provavelmente, grande parte da população não iria
trabalhar mesmo que não fosse determinado o feriado.
Creio
não ser inconstitucional a existência dos feriados religiosos em si. O que
reputo ser inconstitucional é a proibição de se trabalhar nesse dia, por outras
palavras, não reputo ser legítima a proibição de abertura de estabelecimentos
nos feriados religiosos. Cada indivíduo, por sua própria vontade, deveria
possuir a faculdade de ir ou não trabalhar. Se não desejasse trabalhar, a
postura legal lhe seria favorável (abono do dia por expressa determinação
legal), se resolvesse ir trabalhar não estaria obrigado a obedecer uma postura
válida para uma religião que não segue. Pode-se ir mais além nesse raciocínio.
Qual é a lógica da proibição de abertura de estabelecimento aos domingos? Com
certeza existe uma determinação religiosa por trás da lei que proibiu a
abertura de estabelecimentos nos domingos (dia de descanso obrigatório para
algumas religiões). Como ficam os adeptos de outras religiões que possuem o
sábado como dia de descanso obrigatório (v.g., os judeus e os adventistas)?
Dever-se-ia facultar aos estabelecimentos a abertura aos sábados ou aos
domingos, sendo que a ratio legis estaria assim atendida, ou seja, possibilitar
o descanso semanal remunerado.
Portanto,
creio que alargando o calendário de feriados e dias santificados para incluir
as datas das maiores religiões existentes no nosso país e tornando estes
feriados e dias santificados facultativos (no sentido de ser feita a opção
entre ir trabalhar ou não), qualquer resquício de inconstitucionalidade estaria
sanado.
Um
problema muito mais grave está na descoberta de qual deve ser a exata postura
do Estado frente às religiões (minoritárias e majoritárias).
Em
que consiste a já mencionada separação de Estado e Igreja? Já vimos que o
Estado brasileiro está terminantemente proibido de subvencionar qualquer
religião. Vimos também que o Estado não pode obstar uma prática religiosa. Não
pode adotar uma religião oficial. Não pode discriminar por critérios
religiosos. Não pode fomentar disputas religiosas. Resta-nos ver o que pode o
Estado fazer.
O
Estado pode cooperar com as instituições religiosas na busca do interesse
público (art. 19, I, da C.F.), ou seja, ele não pode manter relações de
dependência ou aliança, porém pode firmar convênios com as entidades religiosas
quando tais convênios atendam ao interesse público (e não ao interesse dos
governantes). Aliás, pode e deve ter tal postura.
A
experiência judicial americana nos mostra como é difícil delimitar até onde é
constitucionalmente possível e permitido a cooperação entre Estado e religiões.
Vários casos foram levados às Cortes americanas com relação à leitura da Bíblia
(Velho Testamento-sem comentários) em sala de aula(21), com relação ao
pagamento pelo Estado do ônibus escolar em Escolas Católicas(22), com relação
ao planejamento das aulas na Escola Pública para que se abra um espaço para o
ensino religioso(23), com relação à distribuição de Bíblias com o Novo e o
Velho Testamento nas escolas(24), com relação ao descanso semanal(25). Todas as
decisões foram tomadas por uma estreita margem de votos, o que demonstra a
enorme polêmica que envolve o assunto.
Nossa
jurisprudência sobre o tema ainda está engatinhando, podendo ser citados os
seguintes precedentes:
Em
1949, foi impetrado no Pretório Excelso o Mandado de Segurança que recebeu o n.
1.114. Nesse Mandado um bispo dissidente da Igreja Católica Apostólica Romana
requeria o amparo do Judiciário no sentido de evitar que o executivo impedisse
"as manifestações externas, quais procissões, missas campais, cerimônias
em edifícios abertos ao público etc.," de sua Igreja, quando praticadas
com as mesmas vestes e seguindo o mesmo rito da Igreja Católica Apostólica
Romana. O S.T.F. manifestou-se contrário à pretensão do impetrante, fulminando
com essa decisão a acalentada separação entre Estado e Igreja. Esta decisão
deixa claro como é extremamente difícil a prática do "jogo democrático
religioso", ou seja, se na teoria a separação Estado-Igreja já estava bem
delimitada (desde 1890), na prática essa separação ainda era feita por linhas
muito tênues.
É
importante registrar-se o teor do voto discordante do saudoso Ministro
Hahnemann Guimarães. A transcrição do voto se faz necessária pois vale como uma
aula prática e teórica sobre o tema: "...Daí resultou a providência
sugerida do Sr. Consultor-Geral da República, o Professor Haroldo Valadão, nos
seguintes termos: "Cabe, portanto, à autoridade civil, no exercício do seu
poder de polícia, atendendo ao pedido que for feito pela autoridade competente
da Igreja Católica Apostólica Romana, e assegurando-lhe o livre exercício do
seu culto, impedir o desrespeito ou a perturbação do mesmo culto, através de
manifestações externas, quais procissões, missas campais, cerimônias em edifícios
abertos ao público etc., quando praticadas pela Igreja Católica Apostólica
Brasileira com as mesmas vestes, enfim, o mesmo rito daquela". Adotando a
providência sugerida neste parecer, Sr. Presidente, parece-me que o poder
civil, o poder temporal, infringiu, frontalmente, o princípio básico de toda a
política republicana, que é a liberdade de crença, da qual decorreu, como
conseqüência lógica e necessária, a separação da Igreja e do Estado. Reclamada
essa separação pela liberdade de crença, dela resultou, necessariamente, a
liberdade de exercício de culto. Devemos esses grandes princípios à obra
benemérita de DEMÉTRIO RIBEIRO, de cujo projeto surgiu, em 7 de janeiro de
1890, o sempre memorável ato que separou, no Brasil, a Igreja do Estado. É de
se salientar, aliás, que a situação da Igreja Católica Apostólica Romana,
separada do Estado, se tornou muito melhor. Cresceu ela, ganhou prestígio,
graças à emancipação do regalismo que a subjugava durante o Império. Foi
durante o Império que se proibiu a entrada de noviços nas ordens religiosas;
foi durante o Império que se verificou a luta entre maçons e católicos, de que
resultou a deplorável prisão dos Bispos D. Vital Maria Gonçalves de Oliveira e
D. Macedo Costa, bispos de Olinda e do Pará. Mas não nos esqueçamos do próprio
cisma, provocado, no século XIV, pelos cardeais rebeldes, em que se elegeu o
antipapa Clemente VII. Assim, a História da Igreja está repleta desses cismas,
está repleta desses delitos contra a fé. Trata-se pois, de delito contra a fé, como
o classificam os canonistas... É o que se dá, no presente momento. O ex-bispo
de Maura, D. Carlos Costa, não quer reconhecer o primado do Pontífice Romano,
quer constituir uma Igreja Nacional, uma Igreja Católica Apostólica Brasileira
com o mesmo culto católico. É-lhe lícito exercer esse culto, no exercício da
liberdade outorgada pela Constituição no artigo 14, parágrafo 7º, liberdade
cuja perturbação é, de modo preciso, proibida pela Constituição, no artigo 31,
inciso II. Trata-se, pois, de delito espiritual, podemos admitir. Como resolver
um delito espiritual, um conflito espiritual, com a intervenção do poder
temporal, do poder civil, que está separado da Igreja? Os delitos espirituais
punem-se com as sanções espirituais; os conflitos espirituais resolvem-se
dentro das próprias Igrejas; não é lícito que essas Igrejas recorram ao
prestígio do poder para resolver seus cismas, para dominar suas dissidências. É
este princípio fundamental da política republicana, este princípio da liberdade
de crença, que reclama a separação da Igreja do Estado e que importa,
necessariamente, na liberdade do exercício do culto; é este princípio que me
parece profundamente atingido pela aprovação de parecer do eminente e meu
ilustre colega de Faculdade, Professor Haroldo Valadão. Assim sendo, Sr.
Presidente, concedo o mandado."(26)
Portanto,
com exceção do Ministro Hahnemann Guimarães, o Supremo Tribunal Federal fez
vistas grossas à necessária separação entre Estado e Igreja, desconsiderando o
próprio texto constitucional, apegando-se a sentimentos individuais não
amparados pela ordem jurídica.
A
nossa Suprema Corte foi novamente convocada a pronunciar-se na Representação n.
959-9 - PB (JSTJ-Lex, 89/251) aonde argüía-se a inconstitucionalidade da Lei n.
3.443, de 6.11.66 que exigia a prévia autorização da Secretaria da Segurança
Pública do Estado da Paraíba para o funcionamento das Tendas, Terreiros e
Centros de Umbanda.
O
Ministro Francisco Rezek, à época Procurador da República, salientou em seu
parecer que: "5. Em termos absolutos, nada existe na norma sob crivo,
tanto em sua redação atual quanto, mesmo, na primitiva, que constitua embaraço
aos cultos africanos, de modo a afrontar a garantia constitucional da liberdade
religiosa.
6.
No máximo, dar-se-ia por defensável a tese do embaraço relativo, e do
conseqüente ultraje ao princípio da isonomia, à consideração de que as
exigências da lei paraibana não se endereçam por igual, aos restantes cultos
religiosos. Para tanto, porém, seria necessário que a conduta do legislador local
parecesse abstrusa e inexplicável, o que, em verdade, não ocorre. Pelo
contrário, a quem quer que não se obstine em ignorar a realidade social,
parecerão irrespondíveis os argumentos do digno Governador do Estado da
Paraíba, à luz de cujo entendimento os cultos africanos ‘são destituídos de
qualquer ordenamento escrito ou mesmo tradicionalmente preestabelecido. Não
contam com sacerdotes ou ministros instituídos por autoridades hierárquicas que
os presidam ou dirijam, nem possuem templos propriamente ditos para a prática
dos seus rituais.
Estes
como textualmente esclarece a própria representação sub judice, se realizam
separadamente, em terreiros, tendas ou Centros de Umbanda, entidades autônomas
e independentes, nem sempre harmônicas nas suas práticas, fundadas por qualquer
adepto daquelas seitas que se considere com poderes e qualidades sobrenaturais
para criá-las. Tais circunstâncias, agravadas pela ausência de qualquer
ministro ou sacerdote, notória e formalmente constituído, comprometem o sentido
da responsabilidade a ser assumida perante as autoridades públicas, no que
concerne à boa ordem dos terreiros, tendas e Centros de Umbanda. Quis, então, o
legislador local, assegurar no Estado o funcionamento daqueles cultos, mediante
o cumprimento de determinadas exigências, a serem atendidas pelos
representantes dessas sociedades, que passariam, assim, a ter existência legal.
Essas
exigências, feitas em garantia da ordem e da segurança pública, não podem
constituir embaraço ao exercício do culto, no sentido constante do artigo 9º,
II, da Constituição da República, tanto mais quanto a própria lei, no seu
artigo 3º, determina expressamente que, autorizado o funcionamento do culto,
nele a polícia não poderá intervir, a não ser por infração da lei penal que ali
ocorra.’"
O
Pretório Excelso furtou-se à análise do mérito da representação por entender
que a mesma estaria prejudicada pela alteração sofrida no artigo 2º da Lei n.
3.443/66 pela Lei n. 3.895/77.
Ocorre
que a alteração mencionada não teve o condão de sanar a inconstitucionalidade
existente.
Pela
Lei n. 3.895, de 22 de março de 1977, "O funcionamento dos cultos de que
trata a presente lei será, em cada caso, comunicado regularmente à Secretaria
de Segurança Pública, através do órgão competente a que sejam filiados,
comprovando-se o atendimento das seguintes condições preliminares: ...II-b)
possuir licença de funcionamento de suas atividades religiosas, fornecida e
renovada anualmente pela federação a que foi filiado".
Ora,
somente os Terreiros, Tendas e Centros de Umbanda (Cultos Africanos) deveriam,
pela mencionada lei, comunicar o seu funcionamento à Secretaria de Segurança
Pública. Qual é o motivo desta discriminação? É patente que tal exigência sendo
feita exclusivamente aos Cultos Africanos fere o princípio da isonomia, não
importando se a Secretaria de Segurança Pública não tenha mais que dar a sua
autorização para que a entidade funcione. O só fato dos Templos de uma
determinada religião serem obrigados a comunicar o seu funcionamento à Secretaria
de Segurança Pública e outros Templos de outra religião não serem obrigados a
tal procedimento, já mostra um preconceito e um tratamento diferenciado
totalmente injustificados. A fala de que a discriminação foi feita em razão da
"realidade social" é desprovida de conteúdo, não possuindo
pertinência lógica com o próprio tratamento desigual. A expressão equivale a um
"cheque em branco" a ser preenchido a gosto do sacador.
Quando
o Supremo Tribunal se negou a apreciar a representação, por via oblíqua, julgou
válida a discriminação, fazendo, novamente, tábula rasa de nossa Constituição.
No
âmbito do Estado de São Paulo pode-se mencionar o Mandado de Segurança n.
13.405-0 (publicado na RJTJESP 134/370) impetrado contra ato do Presidente da
Assembléia Legislativa que mandara retirar, sem oitiva do Plenário, crucifixo
colocado na sala da Presidência da Assembléia.
O
Tribunal entendeu, sem adentrar ao mérito do ato, ser matéria de "âmbito
estritamente administrativo, constituindo, do, ademais, ato inócuo para violar
o disposto no inciso VI do artigo 5º da Constituição da República".
Apenas
ad argumentandum vale a transcrição de trecho do voto vencido do douto
Desembargador Francis Davis que afirma que o "crucifixo existente na
Presidência da Augusta Assembléia Legislativa é uma exteriorização dos
caracteres do Povo de São Paulo. É a representação de um preâmbulo da própria
Constituição deste Estado, outorgada com invocação da ‘proteção de Deus’. É
ainda, a exteriorização de um Povo que, como deve, cultua sua história, tendo
sempre presente que o Brasil, desde o seu descobrimento, é o País da Cruz. Isto
é, a Ilha da Vera Cruz, e depois, a Terra de Santa Cruz, indicação, em última
análise, de um povo espiritualista, nunca materialista.
Cabe
ao Senhor deputado impetrante defender, na Casa das Leis, esse símbolo
representativo do Povo de São Paulo, que, ao elegê-lo, outorgou-lhe
legitimidade bastante para a defesa, na Assembléia, dos predicados e interesse
de São Paulo, dentre os quais seus caracteres religiosos (independentemente do
credo individual) e histórico."
Com
o devido respeito não creio ser esta a melhor interpretação a ser dada ao
preceito constitucional que invoca a "proteção de Deus". Se é
inegável a tradição cristã do povo brasileiro, também é inegável o crescimento
de outras religiões que consideram a existência de crucifixos e imagens de
santos uma "abominação". É difícil, hoje, precisar numericamente qual
é a religião majoritária. O que se pode afirmar, sem qualquer dúvida, é que
existe uma parcela considerável da população que não segue mais a religião
católica apostólica romana. Com base no nosso progresso constitucional, pode-se
afirmar com segurança que o Estado não deve simplesmente
"tolerar"(27) a existência de outras religiões em seu território.
Deve saber conviver com a multiplicidade de religiões existentes, tratando
igualmente a todas.
A
existência de um Ser Superior é aceita por todas as religiões. As religiões,
basicamente, divergem na forma de se encontrar Deus, escolhendo cada uma seu
próprio caminho. Portanto, concluo que o Estado Brasileiro não pode escolher
aleatoriamente um caminho. Que o lado "espiritual" do povo deve ser
respeitado, estimulado e protegido não há dúvida. O que não se pode fazer é
optar por uma religião em detrimento de outras.
Acredito
estar a razão com o nobre Deputado Estadual Presidente da Assembléia, que
entende que "nenhum símbolo religioso deve ornamentar qualquer próprio do
Estado, em especial a sede de um dos Poderes, exatamente o Gabinete daquela
autoridade que o representa, sob pena de se estar violando a
Constituição."
(19)
A legitimidade do exercício do poder de polícia já foi declarada nas Apelações
Cíveis ns. 146.692-1/6 e 152.224-1/10, do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, cujo relator foi o Desembargador Andrade Marques. Nos acórdãos
mencionados ficou demonstrada a possibilidade da Municipalidade fechar templos
que não estejam cumprindo as posturas municipais para o seu funcionamento
(falta de alvará, horário, barulho etc.)
(20)
KONVITZ, Milton R., ob. cit., p. 56.
(21)
Trata-se do Doremus Bible-Reading Case quando foi considerada constitucional a
leitura do texto sem comentários, em virtude do espírito religioso do povo
americano.
(22)
Trata-se de Everson case, onde foi questionado se o Estado deve suportar com o
custo do transporte das crianças quando estas freqüentem escolas religiosas. A
Suprema Corte manteve a decisão da mais alta Corte de New Jersey que sustentou
essas parcerias.
(23)
Trate-se do Zorach case onde em 1952 foi considerado constitucional o
planejamento da cidade de New York no tocante ao horário das aulas nas Escolas
Públicas de modo a ser possível o ensino religioso, com expressa autorização
dos pais, fora do horário de aula e fora das escolas.
(24)
A Suprema Corte entendeu ser tal ato inconstitucional por ser um ato sectário
no Gideon’s Bible case.
(25)
A Assembléia Legislativa do Estado de New York decidiu que "In the United
States, as has been manifested in the attitude of the Supreme Court with
respect to Sunday laws, and in its treatment of the New Jersey Bible-reading
case, and in the Zorach decision, separation means co-operative, not absolute,
separation. The most (and the least) that can be expected is that the law,
while preserving Sunday as the Sabbath, will provide relief for those who
observe the seventh day as their Sabbath, by permitting them to engage in their
vocation or business on Sunday, provided they conduct themselves ‘in such
manner as not to interrupt or disturb other persons in observing the first day
of the week as holy time.’" (KONVITZ, Milton R., ob. cit., p. 81).
(26)
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Comentários à Constituição de 1967...,
ob. cit., v. 5, p. 133-135.
(27)
É conveniente que se traga à colação as ensinanças de PONTES DE MIRANDA sobre o
tema: "Os inícios da liberdade religiosa foram simples armistícios, ou
tratados de paz, entre duas religiões interessadas em cessar, por algum tempo,
a luta. Depois, admitiram-se mais uma ou duas ou as mais conhecidas. Não só:
onde uma preponderava, não abria mão do seu prestígio; tolerava as outras. Era
a chamada religião "dominante". Em vez de se falar de liberdade
religiosa, falava-se de tolerância religiosa, espírito de tolerância e outros
conceitos semelhantes. Em 1789, MIRABEAU e TOMAS PAINE puseram o dedo na chaga.
Zurziram as idéias de religião "dominante" e de
"tolerância". O último foi assaz claro e feliz: "A
tolerância" dizia ele, no estudo sobre os Direitos do Homem, "não é o
oposto à intolerância, mas a sua falsificação. Ambas são despotismos. Uma se
atribuiu a si mesma o direito de impedir a liberdade de consciência, e outra, o
de autorizá-la". A "tolerância" era resto de pensamento
despótico." (ob. cit., p. 121-122).
Link do texto: https://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista2/artigo5.htm
